quarta-feira, 12 de julho de 2017

20 Novas Regras Processuais da Reforma Trabalhista: o que muda na vida da advocacia agora?

Por Lucia Midori Kajino e Amanda Pretzel Claro, advogadas trabalhistas, membras da Rede Feminista de Juristas.

A Reforma Trabalhista foi aprovada ontem (11/07) no Senado Federal e vai à sanção do presidente Michel Temer (PMDB) nos próximos dias. As regras de direito material passam a valer apenas para os contratos de trabalho novos, celebrados após o início da vigência da lei, mas as novas regras de processo do trabalho já batem às portas dos escritórios trabalhistas, passando a valer inclusive para os processos em andamento.
Em resumo, eis 20 pontos principais da reforma que mudam a vida da(o) advogada(o) trabalhista:
Os prazos processuais serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento (artigo 775 da CLT) (antes os prazos eram contados de forma contínua, mudança que acompanha o CPC de 2015). Esta é uma mudança positiva para os advogados, mas é preciso cautela num primeiro momento, na transição de regras, para evitar transtornos com prazos intempestivos;
Fica estabelecido o limite máximo do valor das custas processuais em 4 vezes o limite dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Hoje, o teto previdenciário para 2017 é de R$ 5.531,31, gerando o limite de R$ 22.125,24. O percentual de custas permanece em 2%.
O benefício da justiça gratuita será concedido apenas aos que receberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (o que em 2017 é o valor de R$ 2.212,52), ou à parte que comprovar insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo. Anteriormente, apenas a mera declaração de insuficiência financeira era suficiente para gozar do benefício.
A parte sucumbente no objeto de perícia é responsável pelo pagamento dos honorários periciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita, o que contraria hoje o entendimento do TST na Súmula 451; os honorários periciais podem ser parcelados, mas o juiz não poderá exigir o adiantamento de valores para a realização de perícias (artigo 790-B da CLT);
Passam a ser devidos honorários de sucumbência, entre 5% e 15% sobre o valor de liquidação da sentença, sobre o proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa. São devidos mesmo quando o(a) advogado(a) atue em causa própria, quando a parte estiver assistida pelo sindicato de sua categoria, nas ações contra a Fazenda Pública e na reconvenção. Em caso de procedência parcial, o juiz arbitrará sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. Se a parte vencida for beneficiária da justiça gratuita e não obter proveito econômico, o crédito fica suspenso e decai após decorridos dois anos do trânsito em julgado (artigo 791-A e parágrafos da CLT);
A litigância de má-fé foi inserida na reforma nos artigos 793-A a 793-D de forma semelhante ao CPC. É reputado litigante de má-fé aquele que deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opuser resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidente manifestamente infundado ou interpuser recurso com intuito protelatório. A multa varia entre 1 a 10% sobre o valor corrigido da causa, e pode ser aplicada à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa;
Para os réus, há a possibilidade de apresentar exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar do recebimento da notificação, antes da audiência e em peça apartada. Não haverá audiência até a decisão da exceção, devendo o processo ser suspenso e o Reclamante ser intimado para se manifestar no prazo de cinco dias. O excepiente tem direito de produzir prova oral por meio de carta precatória no juízo que estiver indicado como competente. Decidida a exceção, o processo retoma o curso perante o juízo competente. Não há previsão de recurso cabível dessa decisão (artigo 800 da CLT);
O ônus da prova também seguiu a alteração do CPC de 2015, sendo que ao Reclamante cabe o ônus da prova sobre o fato constitutivo de seu direito e ao reclamado, sobre o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; nos casos previstos em lei ou em razão de excessiva dificuldade ou maior facilidade, o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada e proferida antes da abertura da instrução, pois a parte pode requerer o adiamento da audiência (artigo 818 da CLT);
O preposto do empregador não precisa ser empregado da parte reclamada (artigo 843 da CLT);
Os Reclamantes passarão a arcar com custas processuais em caso de arquivamento por ausência injustificada à audiência, mesmo se beneficiário da justiça gratuita. O pagamento dessas custas é condição para a propositura de nova demanda. Quanto à parte reclamada, a ausência na audiência importa em revelia e confissão; contudo, a revelia não produz a confissão quando, havendo a pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação, quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis, a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato, ou quando as alegações de fato formuladas pelo(a) reclamante forem inverossímeis ou estiver em contradição com prova constante dos autos. Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado em audiência a contestação e documentos apresentados serão aceitos (artigo 844 da CLT);
O incidente de desconsideração de personalidade jurídica previsto nos artigos 133 a 137 do CPC de 2015 são aplicáveis ao Processo do Trabalho; a instauração do incidente suspenderá o processo; na fase de conhecimento, não caberá recurso da decisão que acolhe ou rejeita o incidente; já na fase de execução, cabe agravo de petição independentemente da garantia do juízo, ou agravo interno se o processo é de competência originária do Tribunal (artigo 855-A da CLT);
Houve a previsão de “processo de homologação de acordo extrajudicial” na Justiça do Trabalho, cujo processamento se dará por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogados diversos. A petição suspende o prazo prescricional (que volta a correr no dia útil seguinte em caso de decisão que negue a homologação), não prejudica o prazo para pagamento das verbas rescisórias e deverá ser analisada pelo juízo em 15 dias, podendo esse designar audiência (artigos 855-B a 855-E da CLT);
A execução será promovida pelas partes, e a execução de ofício pelo juízo ou Tribunal só poderá ocorrer em casos em que as partes não estiverem representadas por advogado, mesmo em casos de competência originária dos Tribunais Regionais (artigo 878 da CLT);
Em caso de liquidação de sentença, o prazo para impugnação dos cálculos tornou-se comum (antes era sucessivo) e foi de 10 para 8 dias;
A atualização monetária dos créditos trabalhistas será por meio da Taxa Referencial (TR) (artigo 879 da CLT);
A inserção dos executados no BNDT, em cartório de protesto ou em sistemas dos órgãos de proteção ao crédito poderá ser feita apenas após 45 dias a contar da citação do executado se não houver a garantia do juízo (artigo 883-A da CLT);
Há mais um requisito intrínseco para o Recurso de Revista, pois em caso de preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, é ônus da parte transcrever na peça recursal o trecho dos embargos de declaração em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal e o trecho do acórdão que rejeitou os embargos, sob pena de não conhecimento (artigo 896, §1º-A da CLT);
A transcendência do Recurso de Revista foi regulamentada, sendo seus indicadores, dentre outros: a transcendência econômica, ante o elevado valor da causa; transcendência política, ante o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulado do TST ou do STF; transcendência social, ante a postulação, pelo(a) reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado e a transcendência jurídica, ante a existência de questão nova em torno de interpretação de legislação trabalhista. O relator pode denegar seguimento ao recurso de revista de forma monocrática em caso de não existência da transcendência recursal, cabendo agravo para o colegiado, podendo o recorrente realizar sustentação oral na sessão antes da lavratura do acórdão. Em caso de manutenção, a decisão é irrecorrível no âmbito do TST. Em caso de decisão monocrática que considerar ausente a transcendência da matéria recursal em sede de agravo de instrumento em recurso de revista, a decisão é irrecorrível. O juízo de admissibilidade do recurso de revista pela Presidência dos Tribunais Regionais limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência (artigo 896-A e parágrafos, da CLT);
O depósito recursal deixa de ser feito na conta vinculada do empregado, e passa a ser feito em conta vinculada ao juízo e será corrigido com os mesmos índices da poupança. O depósito poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial. O valor é reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte. Os beneficiários da justiça gratuita, entidades filantrópicas e empresas em recuperação judicial são isentos do depósito recursal. (artigo 899 e parágrafos, da CLT);
Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo TST e pelos regionais não poderão restringir direitos legalmente previsto nem criar obrigações que não estejam previstas em lei (artigo 8º da CLT). Isso significa que muitas Súmulas do TST precisarão ser reeditadas.
Essas mudanças no processo do trabalho passariam a valer imediatamente a partir do início da vigência da Lei que altera a CLT, mas vale aguardar a recepção das novas regras pelo TST e possíveis modulações de efeitos. Em linhas gerais, a Lei apenas recebe no processo do trabalho muitas mudanças do Novo CPC que ainda não haviam sido incorporadas, mas também cria regras que, em grande parte, pesam muito mais aos trabalhadores Reclamantes e facilitam a vida das empresas Reclamadas – o que é o grande espírito e objetivo dessa reforma.

sábado, 22 de abril de 2017

A Noção de Objeto na Psicanálise Freudiana

Por Nelson Ernesto Coelho Jr.
RESUMO
Este artigo tem por objetivo situar e discutir as definições e o estatuto da noção de objeto na teoria psicanalítica de Freud. Será caracterizada a principal concepção freudiana que postula as pulsões como aspecto originário da constituição da subjetividade e os objetos como aspectos secundários. Mas será evidenciada também outra posição possível de ser derivada de Freud, que considera os objetos como determinantes originários na constituição da subjetividade. Será enfatizado que uma das riquezas epistemológicas da psicanálise está na dupla posição com relação ao estatuto do objeto.
Palavras-chave: psicanálise freudiana, objeto, pulsão e sujeito.

INTRODUÇÃO
Este texto tem por objetivo situar e discutir as definições e o estatuto da noção de objeto na teoria psicanalítica de Freud. Além deste objetivo, busca formular indicações para se conceber a articulação sujeito/objeto a partir da obra freudiana. Postulo que a compreensão da concepção de objeto na teoria freudiana é elemento decisivo na definição da concepção de sujeito, como aliás já foi sugerido, entre outros, por Merea (1994). Embora Freud não tenha explicitado uma concepção de sujeito em sua teoria, parece ser possível sugerir que as diferentes acepções que o termo objeto adquire no decorrer de sua obra são determinantes para uma possível definição do que viria a ser o sujeito na teoria psicanalítica freudiana. Entendo que a discussão desse tema é de fundamental importância no momento em que emerge com força renovada a proposição de uma teoria e uma prática psicanalítica intersubjetiva, em oposição à tradicional perspectiva intrapsíquica.1 Afinal, o objeto para Freud deve ser entendido sempre como um objeto psíquico ou é também um objeto real, externo? Quando os defensores de uma psicanálise intersubjetiva referem-se a objetos e a sujeitos, essas referências devem ser entendidas em termos de "entidades concretas", ou em termos de representações psíquicas, ou ainda, nos dois níveis simultaneamente?
Procurarei, de início, caracterizar a concepção metapsicológica que postula as pulsões como aspecto originário da constituição da subjetividade e os objetos apenas como aspecto secundário. Trata-se da posição sobre a noção de objeto que pode ser considerada predominante na obra de Freud. Por este viés, a noção de objeto aparece basicamente de dois modos: ligada à noção de pulsão — neste caso os objetos são correlatos das pulsões, são os objetos das pulsões; e ligada à atração e ao amor/ódio, quando então são os objetos correlatos do amor e do ódio.
Mas procurarei mostrar também que é possível derivar de Freud (como sugere BERCHERIE, 1988) uma outra posição metapsicológica que influenciou boa parte dos teóricos da psicanálise pós-freudiana, como Lacan e Winnicott: aquela que considera os objetos como determinantes originários na constituição da subjetividade. Aqui encontramos a evolução do pensamento freudiano a partir do texto Uma lembrança infantil de Leonardo da Vinci (FREUD, 1910), com destaque ainda para Introdução ao narcisismo (FREUD, 1914) e, principalmente, Luto e melancolia (FREUD,1917/1972) em que a concepção de "objetos de identificação" torna-se fundamental na constituição do sujeito, em particular através da noção de identificação primária.

OS DIVERSOS USOS DA NOÇÃO DE OBJETO EM FREUD
O complexo uso que faz Freud da noção de objeto em suas formulações teóricas exige que tratemos com máxima cautela a proposta de uma apresentação sistemática e "enciclopédica" dos termos e definições estabelecidos no decorrer de uma obra muito vasta, escrita em um período de mais de quarenta anos. André Green, em texto recente, chegou a afirmar que o objeto para Freud é "polissêmico, existe sempre mais que um objeto e, como um todo, eles cobrem vários campos e realizam funções que não podem ser abarcadas por um só conceito"(GREEN, 2000, p. 9). Assim como acontece com outras noções centrais do ponto de vista epistemológico,2 também com relação à noção de objeto Freud não chegou a estabelecer uma definição única e final em termos conceituais. Utilizando-se dos recursos próprios da língua alemã para a formação de palavras, Freud apresenta em suas obras uma série de noções que anunciam a riqueza e a variedade do uso do objeto na construção de sua teoria. Assim, encontramos, numa lista não exaustiva, noções como Objektwahl (escolha de objeto), Determinierung des Objectwahl (determinação da escolha de objeto), Identifizierung als Vorstufe der Objektwahl (identificação como grau elementar da escolha de objeto), infantile Objektwahl (escolha de objeto infantil), inzestuöse Objektwahl (escolha de objeto incestuosa), homossexuele Objektwahl (escolha de objeto homossexual), Anlehnungstypus der Objektwahl (escolha anaclítica de objeto), narzissistische Objektwahl (escolha narcísica de objeto), Objektfindung (encontro do objeto), Objektbesetzung (investimento de objeto), Objekt-Libido (objeto de libido), Objekttriebe (objeto de pulsões), Objektliebe (objeto de amor), Objektwechsel (troca de objeto), Objektwerbung (recrutamento do objeto), Objektverzicht (renúncia do objeto), Objektverlust (perda do objeto), Objektvermeidung (ato de evitar o objeto) e Mutterbrust als erstes Objekt (seio materno como primeiro objeto).
A partir desses conceitos podemos reconhecer muitos dos temas centrais da teoria psicanalítica de Freud e a forma como a noção de objeto participa da construção do conjunto teórico. Como um primeiro ponto seria preciso destacar a relação entre a sexualidade, ou melhor, as moções da pulsão sexual, suas "ações", e os objetos. Em geral, Freud se refere a objetos que são na realidade representações psíquicas. Assim, o movimento a que se refere a moção pulsional deve ser considerado um movimento interno ao psiquismo. A seguir, seria necessário destacar a expressão "escolha de objeto", que se refere, em geral, à escolha de objetos de amor. Como bem expressam Laplanche & Pontalis (1967) o termo "escolha" não deve ser considerado em seu sentido racional, de uma opção consciente, mas sim como o que há de irreversível, na eleição feita pelo indivíduo, do seu tipo de objeto de amor. A escolha pode se referir a uma pessoa específica que é eleita como objeto de amor, ou a tipos de escolha, como quando Freud se refere, por exemplo, à "escolha de objeto incestuosa", ou "escolha de objeto homossexual". Há ainda a referência ao próprio sujeito, ou mais precisamente, ao ego como instância psíquica, que pode ser tomado como objeto, como no caso dos investimentos narcísicos. Mas, para Freud (1914/1972), escolhas narcísicas de objeto, embora exercidas a partir do modelo estabelecido da relação do sujeito consigo mesmo, caracterizam-se também por escolhas de outros objetos que representem de alguma forma o próprio sujeito ou algum de seus aspectos. Freud partiu de sua observação da experiência psíquica de indivíduos homossexuais que escolheriam seu objeto de amor tomando a si mesmos como modelo. Em oposição a este tipo de escolha, Freud propôs o que ele denominou "escolhas anaclíticas de objeto". Nesses casos, o objeto de amor é escolhido a partir do modelo das primeiras relações objetais, em geral as relações com os pais.
Em sua primeira teoria das pulsões, Freud propõe que as pulsões sexuais se apoiam originalmente sobre as pulsões de autoconservação. Assim, as escolhas anaclíticas de objeto estariam se estabelecendo a partir do modelo de relação presente nos primeiros momentos de vida, em que a satisfação sexual se apoiaria sobre objetos responsáveis pela conservação da vida, ou seja, principalmente sobre o seio materno. Daí outro uso do objeto na formulação teórica de Freud, aquele que estabelece que o seio materno é o primeiro objeto sexual: "Em um tempo em que o início da satisfação sexual ainda está vinculado ao recebimento de alimentos, a pulsão sexual encontra o objeto sexual fora do corpo da criança, na forma do seio materno"(FREUD, 1905/1972, p.125). De fato, para Freud, o primeiro objeto será o modelo para as futuras relações objetais: "Existem, portanto, boas razões para que o ato de uma criança sugar o seio da mãe se torne o protótipo para toda relação de amor. Encontrar um objeto (die Objektfindung) é na realidade reencontrá-lo" (FREUD, 1905/1972, p.125-126). Essa é uma frase muito citada e talvez a mais reconhecida entre as passagens da obra freudiana em que há uma referência à noção de objeto.
Embora Freud fizesse inicialmente uma clara diferenciação entre a sexualidade infantil e a sexualidade posterior ao período da puberdade, já fica claro nessa passagem uma das principais características da teoria psicanalítica, ou seja, que processos psíquicos infantis, tanto em sua dimensão de ação como de afeto e representação, tendem a ser o modelo para as relações adultas. Outro aspecto a ser ressaltado a partir dessa citação de Freud é a complexidade da experiência temporal, nos termos em que é compreendida pela psicanálise. Se inegavelmente há uma linha regressiva, em que o passado explica o presente (as escolhas objetais passadas explicam as escolhas atuais ou posteriores), há também o caminho inverso, em que só as experiências posteriores podem fazer com que as passadas ganhem sentido, ganhem significado. Essa última forma de compreender a temporalidade, como se sabe, foi denominada por Freud de Nachträglichkeit (posterioridade).
No texto de 1914, "Introdução ao narcisismo", Freud retomará o tema das escolhas objetais, propondo um resumo, que por sua importância, reproduzirei na íntegra:
"Ama-se:
(1) A partir do tipo narcísico:
a) o que se é (a própria pessoa),
b) o que se foi,
c) o que se gostaria de ser,
d) alguém que foi parte da própria pessoa.
(2) A partir do tipo anaclítico:
a) a mulher que alimenta,
b) o homem que protege, e a sucessão de pessoas substitutivas que venham a ocupar o seu lugar." (FREUD, 1914/1972, p. 56-57)
Através dessa sequência, é possível apreender os caminhos que Freud antevia para cada sujeito em suas escolhas de objeto amorosas. Mais uma vez fica claro o quanto as experiências amorosas infantis determinam as experiências posteriores. E, como aponta Merea, "fica evidente que na escolha de objeto escolhe-se sempre com base no modelo que é ao mesmo tempo constitutivo do sujeito (e portanto também narcisista) e externo (e portanto anaclítico...). Desta perspectiva, não se torna tão cortante a distinção entre os dois modos de escolha de objeto, exceto em suas possibilidades de combinação, de extraordinária riqueza. (MAREA, 1994, p. 8-9).
Mas fica claro também que tanto os movimentos que buscam no objeto externo a realização de um desejo, como aqueles que buscam no próprio sujeito essa realização, partem de marcas estabelecidas no psiquismo e de seus registros afetivos e representacionais. Ou seja, os estímulos, ou se quisermos, os "convites" que partem do mundo externo serão sempre secundários nessa concepção. Não há aqui nenhum poder de constituição do sujeito atribuído aos objetos enquanto fonte primária. A fonte primária das ações e escolhas será sempre algo "interno" ao próprio sujeito, ou melhor, o próprio movimento pulsional. Mas, ao menos potencialmente, no movimento da escolha de objeto, o sujeito entra em contato com a diferença, e assim percebe, ainda que parcialmente, a existência de um outro, de um não-ego.
É só a partir do momento em que Freud passa a valorizar os objetos de identificação, que esse modelo poderá ser modificado. Já no texto de 1910, Uma lembrança infantil de Leonardo da Vinci (FREUD, 1910), pode ser verificado o movimento de Freud em direção ao reconhecimento dos processos de identificação para a constituição da subjetividade. Ao procurar compreender a homossexualidade a partir das concepções psicanalíticas, sugere que o menino tende a recalcar seu amor pela mãe e, ao assim proceder, coloca-se em seu lugar, identifica-se com ela e acaba por tomar-se a si mesmo por modelo para seus novos objetos de amor. Encontramos assim, já nesse texto, importantes formulações sobre a identificação e o narcisismo. Mas é no texto de 1917, Luto e melancolia, que a noção de identificação tomará corpo. O que se apresenta nesse texto é que em função da perda de um objeto que pode ser real ou mesmo fantasiada, o sujeito passa a viver uma identificação do objeto perdido com seu próprio ego.
Embora Freud trabalhe ainda predominantemente com a concepção do objeto como sendo endopsíquico, nesse momento de sua obra começa a se esboçar a ideia da introjeção do objeto, através da identificação (principalmente da identificação primária), como elemento central na constituição da subjetividade. Freud passa pouco a pouco a considerar o ego como um precipitado de identificações, em que o modelo fundamental é a figura paterna. As identificações, como se sabe, ocorrem desde o início da vida, e vão preparando o caminho para o Complexo de Édipo, pedra angular da constituição da subjetividade para Freud.
A identificação do menino com o pai pode servir aqui como exemplo: há, no início, ao mesmo tempo o desejo sexual pela mãe e a identificação com o pai. Na medida em que ocorre a necessidade de uma unificação da experiência psíquica, estes dois aspectos tendem a se fundir, dando origem ao Complexo de Édipo. É nesse momento que o pai passa a ser claramente um rival e a identificação pode adquirir um caráter hostil, que inclui movimentos de incorporação (querer ser como o pai) e substituição (querer ocupar o lugar do pai). Vale lembrar que o objeto incorporado (como também ocorre na relação objetal inaugural do bebê com o seio da mãe) não é da ordem do observável, já que é o objeto do desejo sexual, para o qual não há um correlato externo observável. Embora exista a referência a um objeto externo (seio da mãe, o pai, etc.) não há nenhuma garantia de que o objeto visado pelo desejo sexual e incorporado psiquicamente, seja o objeto externo real. Incorpora-se, em última instância, uma relação que passa a produzir efeitos na cadeia de fantasias inconscientes. Freud postula, nesses termos, a constituição da subjetividade como um processo de sucessivas identificações. Os objetos vão sendo substituídos e o sucesso ou o fracasso nas substituições será determinante na formação de sintomas ou do equilíbrio e das possibilidades criativas de cada sujeito.
Se retomarmos o caso específico da melancolia, estudado por Freud no texto de 1917, poderemos verificar que a principal dificuldade está justamente na impossibilidade de substituição do objeto de amor. Mesmo que o teste de realidade comprove para a instância egóica a ausência do objeto na realidade exterior, no plano das fantasias e dos devaneios o objeto perdido mantém-se presente. Ou como sugere Pollock:
"... fantasias e devaneios com relação ao finado objeto podem interferir no trabalho de luto e, em instâncias em que o objeto morto não pode ser apreciado realisticamente, o objeto continua a existir como um objeto introjetado inassimilável, com o qual conversações internas podem ser mantidas." (POLLOCK, 1994, p.155).
A tensão caracterizada pela ausência do objeto externo, acompanhado da presença psíquica do objeto é fonte de grande sofrimento. O exemplo da melancolia é elucidativo de uma das formas com que o objeto aparece na teorização freudiana. A simultaneidade entre presença e ausência, a impossibilidade de uma parcela do psiquismo em reconhecer a perda do objeto, insistindo em sua presença psíquica, evidencia a complexidade da noção de objeto em uma teoria que procura justamente ultrapassar os limites da objetividade.
Ao lado disso, entendo ser importante sublinhar a ambiguidade presente na concepção freudiana do objeto a partir da formulação das identificações como elemento constituinte dos processos de subjetivação. Pode-se reconhecer o esforço de Freud em não estabelecer uma presença apenas empírica dos objetos. Por outro lado, seria errôneo supor que Freud negue a realidade dos objetos externos ou mesmo sua importância na constituição da subjetividade. Não há, em Freud, a pretensão de que a representação psíquica do seio materno, por exemplo, possa ter se formado sem que existisse um seio materno "empírico". O objeto seria simultaneamente empírico e psíquico. É deste modo que a teorização freudiana acaba por constituir sua especificidade quanto à noção de objeto. Florence chega a afirmar que "a psicologia se refere a objetos da objetividade. A psicanálise situa-se no nível da objetalidade" (FLORENCE, 1994, p.162). A objetalidade refere-se a uma experiência da identificação que não se confundiria com a descrição psicológica da imitação. Não há, de fato, nessa concepção, a possibilidade de um objeto empírico "estável", que venha a ser imitado. Nas identificações, a ênfase recairia muito mais sobre a relação entre um sujeito e os objetos, do que nos termos em si, de forma isolada. Assim, o sujeito criaria seu objeto, da mesma forma que o objeto criaria o sujeito através de sucessivas relações.
Encontraríamos aqui o que o filósofo francês Merleau-Ponty (1945, 1964) denomina de processos de mútua constituição nas relações entre sujeito e objeto. Não há anterioridade entre sujeito e objeto e também não há mais termos fixos, já constituídos. O que há é um processo permanente de mútua constituição. Essas são as exigências reflexivas que as propostas freudianas sobre a identificação acabam por nos colocar. Nenhuma destas idéias está explicitada na obra freudiana, mas são idéias a que se chega a partir das exigências colocadas pelos textos de Freud. Voltarei a isso na conclusão deste artigo.

POSSÍVEIS ORDENAÇÕES PARA A NOÇÃO DE OBJETO NA PSICANÁLISE FREUDIANA
É possível estabelecer diferentes ordenações da noção de objeto na obra freudiana a partir do que já foi exposto. Nenhuma delas é definitiva, mas escolhas precisam ser feitas se quisermos avançar na compreensão de um pensamento tanto no que diz respeito a seus acertos quanto a seus erros. É inevitável, nas tentativas didáticas de ordenação de um conceito em uma obra tão complexa como a de Freud, algum grau de esquematismo e simplificação. Pretendo correr esse risco em favor da clareza da exposição e, acreditando que o leitor poderá avançar, a partir da ordenação proposta, para além dela em direção a uma re-complexificação mais sistemática do conceito de objeto e da relação sujeito/objeto na obra freudiana. Assim, uma ordenação possível seria a seguinte:

O objeto é objeto da pulsão
Considerando a teoria pulsional, Freud afirma que constitui-se como objeto da pulsão todo objeto no qual ou através do qual a pulsão consegue atingir seu alvo. O objeto não é fixo, nem previamente determinado, é o que há de mais contingente no conjunto de elementos e processos presentes nos atos pulsionais. O objeto é variável e indeterminado, mas é o que permite satisfação às pulsões. Os objetos pulsionais tendem a ser objetos parciais, como por exemplo partes do corpo. Não precisam ser objetos reais presentes, podem ser objetos fantasiados, o importante é que sejam objetos que garantam a satisfação. Nesse sentido, o objeto estará sempre a serviço dos movimentos das pulsões sexuais, tal como Freud as define em sua primeira teoria das pulsões.

O objeto é objeto de atração e de amor
Os objetos de atração e objetos de amor são em geral indivíduos que se articulam não apenas a relações pulsionais mas sobretudo a relações do ego total com os objetos. É através dos objetos de amor que Freud (1910/1972) elabora as passagens de fantasias infantis inconscientes para as experiências na assim chamada "vida real". Parte-se, na infância, de objetos visados pelas pulsões parciais para se atingir, posteriormente, objetos totais, visados pelo ego adulto. É possível apreender, a partir dessa noção de objeto, uma certa concepção de desenvolvimento psicossexual sugerida por Freud, na passagem de objetos da pulsão — parciais e pré-genitais, para objetos totais — objetos de amor e genitais. No entanto, as próprias investigações posteriores de Freud (1917/1972), e principalmente os trabalhos de Abraham (1924/1980) e Klein (1932), tornarão essas relações muito mais complexas, envolvendo a experiência do fetichismo e os processos de incorporação, introjeção e projeção, fazendo com que a relação com objetos parciais assuma um papel central.

OBJETO E NARCISISMO. O EGO TORNA-SE OBJETO DA PULSÃO
A introdução do ego como objeto da pulsão abre espaço para uma grande transformação na obra freudiana, que culminará com uma nova teoria das pulsões. A complexidade das relações entre as pulsões e seus objetos recoloca a questão sobre as formas de vinculação entre os objetos das pulsões sexuais e os objetos de necessidade, vinculados às pulsões de autoconservação. A própria noção de prazer e objetos de prazer precisará ser questionada, ao lado da noção de identificação. E ainda mais, o ego, nos processos narcísicos é definido como um objeto de amor. Será o ego um objeto de amor como qualquer outro?

Objeto e identificação
Principalmente a partir de Luto e melancolia, Freud passa a dar mais ênfase à importância dos objetos de identificação na constituição do sujeito. Na experiência melancólica há a introjeção de uma relação ambivalente entre o ego e o objeto, objeto que nesse caso é inconsciente. A identificação parcial entre o ego e o objeto "perdido" resulta em um processo de grande destrutividade para o ego, na medida em que o ego não consegue igualar o objeto introjetado e assim partir em busca de novos objetos. Freud estabelece também, com clareza, que o objeto pode ter sua existência no psiquismo mesmo depois de não estar mais presente como objeto da percepção. As múltiplas dimensões psíquicas e empíricas que se desdobram a partir da concepção freudiana das identificações têm papel preponderante nas formulações da noção de objeto de autores pós-freudianos. Pode-se dizer que o objeto jamais será o mesmo para a psicanálise a partir da ênfase nas identificações como elemento central na constituição da subjetividade.

Percepção e objeto. O objeto da percepção é objeto real?
A formulação sobre o vínculo entre percepção e objeto, presente sobretudo nos textos iniciais de Freud, apresenta o objeto como sendo por um lado um objeto externo e real, oferecendo ao sujeito — ou à consciência — o critério de realidade, e de outro lado como sendo um objeto psíquico e então trata-se fundamentalmente de representações (Vorstellungen). Nesse plano, Freud não se distingue de boa parte da tradição psicológica, em que objeto é objeto empírico e a representação seria uma representação do objeto real externo. A percepção seria uma função da consciência, ou do ego, que por sua vez deveria ser definido como sede das funções psicológicas (atenção, cognição, etc.). Mas Freud (1915/1972 e 1923/1972) introduz uma novidade, em termos de teorias clássicas da percepção, ao deixar aberta a possibilidade de percepções inconscientes. E nesta medida permite que se postule o reconhecimento de que nenhuma percepção garante um acesso objetivo à realidade,3 não cabendo, assim, reconhecimentos definitivos sobre a objetividade das percepções.

CONCLUSÃO: SUJEITO E OBJETO SÃO SUPLEMENTARES
Apesar destas diferentes acepções, podemos considerar que na teoria freudiana, de uma forma geral, o objeto está sempre ligado ao processo da história de vida do sujeito, ou seja, se o objeto é determinado por algo, não o é simplesmente por elementos constitucionais de cada sujeito, mas sim pela história de vida (fundamentalmente a história de vida infantil). Neste sentido, mesmo a assim chamada "escolha de objeto" presente na adolescência e na vida adulta, se não ocorre por acaso, também não pode ser concebida como completamente determinada, seja constitucionalmente, seja por uma decisão soberana da consciência ou do ego.
Freud denominou série complementar a complementaridade de fatores exógenos e endógenos na etiologia das neuroses. Esta mesma concepção nos parece adequada para pensar, em um primeiro nível, o estatuto do objeto na teoria freudiana. Freud se refere a objeto tanto no sentido de um objeto dito "externo" quanto a um objeto dito "interno". O objeto é simultaneamente interno e externo. Trata-se de entender as formulações freudianas para além das tentativas de reduzi-las quer ao empirismo quer ao idealismo. Assim, seria preciso reconhecer que Freud supõe um sujeito (pulsional) constituindo objetos e também objetos (de identificação) constituindo o sujeito.
A partir da trajetória realizada, é possível propor uma concepção freudiana do sujeito, apesar dos riscos envolvidos. Entendo que o sujeito precisaria ser pensado como resultado, simultaneamente, da complexa intensidade dos movimentos pulsionais e das sucessivas identificações (possíveis também graças a uma presença "ativa" de objetos como a mãe, o pai, etc.) ocorridos em seu processo constitutivo. A ideia de simultaneidade é aqui fundamental. Não penso que haja anterioridade das pulsões com relação aos objetos de identificação, como tampouco me parece possível dizer que os objetos antecedam os movimentos pulsionais. Seria necessário reconhecer em Freud uma lógica não identitária, uma lógica da suplementaridade para dar a essa concepção sua formulação mais rigorosa.
Os polos da dualidade (pulsão-identificação, interno-externo, psíquico-empírico ou mesmo sujeito-objeto) não precisam ser pensados como cada um sendo idêntico a si mesmo. Tampouco bastaria pensar os polos como complementares, o que ainda manteria certa unidade permanente e definitiva na concepção de cada um dos elementos complementares, ou então a diluição de cada polo em um novo "produto" resultante da complementaridade. Entendo que cada um dos polos traz em si a exigência de suplementação. Ou como sugere Figueiredo, a partir do filósofo francês Derrida (1973): "...cada polo é sempre um apelo de suplemento endereçado ao outro, (...) cada polo procura no outro a suplência de suas fraquezas ou o controle suplementar de seus excessos" (FIGUEIREDO, 1999, p. 28).
Ao propor a lógica da suplementaridade como alternativa à lógica identitária e à lógica dialética, Figueiredo procura enfatizar uma leitura que valoriza as tensões internas e as dificuldades próprias da construção da teoria em Freud, recusando leituras enrijecidas dos conceitos ou a imposição de buscas apressadas de sínteses evolutivas entre polaridades. Mais do que isso, chega a propor que "na perspectiva que acredito ser a de Freud, a subjetividade (o aparelho psíquico) é constituído na e pela lógica da suplementaridade" (FIGUEIREDO, 1999, p. 29). Outra vez encontramos, neste ponto, as concepções de Merleau-Ponty e sua noção de uma dialética sem síntese, que ao invés de reunir polaridades impõe a permanente exigência de um polo a outro, que estarão sempre em constante dinâmica. Mas isso não implica no estabelecimento de relações aleatórias entre os polos, ou na relativização de qualquer conhecimento sobre os processos de constituição da dinâmica:
O que se deve aqui apontar é que a dialética sem síntese de que falamos não é o ceticismo, o relativismo vulgar ou o reino do inefável. (...) Em outros termos, o que excluímos da dialética é a ideia do negativo puro, o que procuramos é uma definição dialética do ser, que não pode ser nem o ser para si nem o ser em si — definições rápidas, frágeis e lábeis..." (MERLEAU-PONTY, 1964, p.129-130).
Seja através da ideia de suplementaridade ou de uma dialética sem síntese, o que pretendo expor é a necessária suplementação dinâmica entre as concepções de sujeito e objeto na obra freudiana. Parti da tentativa de formular as diferentes concepções de objeto e seus usos nos textos de Freud. Caminhei para a proposição de possíveis ordenações da noção de objeto em Freud, para chegar a uma especulação sobre a construção de uma relação sujeito-objeto na obra freudiana. Várias tentativas de fornecer uma epistemologia confiável ao trabalho de Freud foram rejeitadas por diversos comentadores, e com razão.4 O que procurei apresentar neste texto, mais de que uma proposição epistemológica, foi a proposta de uma leitura de certas noções que acompanham o percurso realizado por Freud em sua obra, sugerindo algumas balizas que talvez permitam novos questionamentos e novas "traduções" dos textos freudianos, que parecem (felizmente) se mostrar irredutíveis a qualquer tentativa de uma tradução final e definitiva.

sábado, 15 de abril de 2017

Execução de Prestações Vincendas de Título Extrajudicial no Novo CPC

Por Ricardo Bandeira de Mello
O título executivo extrajudicial deve ter os seguintes atributos: liquidez, certeza e exigibilidade.
Sucintamente, temos: líquido, quando é facilmente aferível o valor da prestação; certo, quando não há controvérsias da sua existência; e, exigível, quando não depende de termo ou condição.
Considerando estes atributos, vemos divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de executar parcelas vincendas em ação de execução por quantia certa de título executivo extrajudicial.
Para a doutrina, a exigibilidade do título ocorre com o seu inadimplemento, autorizando ao credor executar a importância não paga, com a apresentação em juízo do título executivo em que conste esta obrigação e o cálculo atualizado do valor total devido até a data da propositura da ação, havendo, neste instante, a fixação do quantum debeatur devido pelo executado, excluído eventuais valores futuros.
É isto que está previsto no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) e no de 2015 (CPC/2015, em vigor em 18 de março de 2016), com uma exceção: execução de alimentos, com previsão legal no artigo 733, parágrafo 2º, (CPC/73) e no artigo 528, § 5º, (CPC/2015).
A referida divergência jurisprudencial talvez se deva ao previsto no artigo 598 (CPC/73) e no artigo 711, parágrafo único, (CPC/2015), os quais dispõem sobre a aplicação ao processo de execução de título extrajudicial, no que couber, das normas que regem o processo de conhecimento.
E, verificando as regras do processo de conhecimento, há o artigo 290 (CPC/73) e o artigo 323 (CPC/2015), que autorizam pedir em juízo o pagamento das parcelas vencidas no curso do processo.
Todavia, em virtude do atributo “exigibilidade” do título executivo extrajudicial, os referidos artigos não se aplicariam ao processo de execução, porque só as parcelas vencidas até o momento da propositura da ação é que poderiam fazer parte deste procedimento.
Essa é a técnica processual vigente desde 1973, a qual se mantém na Lei 13.105, de 16 de março de 2015, como podemos constatar no agravo de instrumento 2195646-89.2015.8.26.0000 (registro 2015.0000857256), proferido em 16/11/2015, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, pela 35ª Câmara de Direito Privado, que declara ser o artigo 290 (CPC/73) somente aplicável “às execuções fundadas em títulos executivos judiciais”, afirmando ser esta a posição pacífica do TJ-SP.
Não obstante, o Poder Judiciário tem proferido várias decisões permitindo a execução de parcelas vincendas (em título extrajudicial), como se verifica na apelação com revisão 0055433-66.2012.8.26.0002, de 7/3/2016, pela também 35ª Câmara de Direito Privado do TJSP.
Os ilustres julgadores ali consideraram “que o contrato permaneceu vigente, sendo, dessa feita, devidos os aluguéis e demais encargos vencidos e não pagos no curso da execução, bem como os vincendos até a efetiva extinção da relação contratual (artigo 290, do CPC).”
O provimento dos citados acórdãos foram por decisão unânime, com diferença de cerca de três meses entre eles, sendo que, apenas um desembargador não participou dos dois julgamentos.
A decisão na apelação 0001020-53.2010.8.26.0106, de 2/3/2016, pela 15ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, também autoriza a execução de parcelas vincendas no curso da lide.
Para defender a tese da possibilidade de se executar parcela vincenda, há desembargadores que citam o AgRg no REsp 647.367/PR, da lavra do ministro Humberto Gomes de Barros, de 20/9/2007. Mas este processo cuida de ação de cobrança de taxas condominiais, e, portanto, processo de conhecimento onde é plenamente aplicável o artigo 290 (CPC/73).
De toda a sorte, há outras decisões que mitigam a aplicação do artigo 290 (CPC/73), e invocam, dentre outros, os princípios da efetividade do processo, da celeridade processual, da economia processual e, ainda, da devida prestação jurisdicional, tudo para conferir “ares” de legalidade à possibilidade de se executar parcelas vincendas no curso do processo de execução de título executivo extrajudicial. Vide julgados do STJ, por exemplo, REsp 1.390.324⁄DF (Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, de 2/9/2014, DJe 9/9/2014), ou o agravo em recurso especial 454.786 - DF (2013⁄0418254-0), de relatoria da Min. Maria Isabel Gallotti (46271246, DJe 10/4/2015).
Pela sistemática processual vigente e também a partir de 18 de março de 2016 (pela Lei 13.105), a técnica processual continua inalterada, sendo inaplicável às execuções extrajudiciais o artigo 323 (CPC/2015) (artigo 290 CPC/73), o que inviabilizaria a execução de prestações vencidas durante a ação executiva.
De todo o modo, analisando a intenção pela qual a Lei 13.105 foi criada — para conferir ao processo funcionalidade e efetividade —, pode-se argumentar que houve, data maxima venia, uma enorme falha em não permitir, com expressa previsão legal, a execução de prestações vencidas no curso do processo executivo de título executivo extrajudicial, como é o caso da relação locatícia, mensalidades escolares e, agora, despesas condominiais.
Caso a jurisprudência se firme em permitir a execução de prestações vincendas em títulos executivos extrajudiciais, este posicionamento reduziria em muito a quantidade de demandas, porque evitaria a propositura de novas ações executivas, baseadas no mesmo título, para se executar prestações futuras que se vencessem sem o seu pagamento.
Se assim for pacificado pelo Poder Judiciário, haverá a imprescindível necessidade de se rever qual seria o momento da exigibilidade do título executivo extrajudicial, tudo para conferir ao novo Código de Processo Civil a tão almejada e sonhada efetividade do processo, com a devida prestação jurisdicional ao jurisdicionado em tempo razoável, aplicando-se, na prática, o princípio da celeridade e da economia processual.

sábado, 8 de abril de 2017

Darwin, Lamarck e o Magistério da Igreja

Por Jorge Luis Zarazúa
A Polêmica Relação entre Ciência e Fé: da Hostilidade Aberta ao Diálogo Fecundo
O magistério da Igreja interveio em diversos momentos a propósito das teorias da evolução, que afirmam que determinadas espécies sofrem modificações provocadas pelo ambiente, como na teoria do transformismo, de Lamarck, ou que houve a transformação das espécies inferiores a superiores, incluída a espécie humana, devido à seleção natural e as mutações casuais, que seriam o gatilho desta transformação, como indica Darwin em seu célebre livro “A origem das espécies”, do qual estamos comemorando os 150 anos de publicação.
Neste debate, entram outras posturas, como a assim chamada “teoria sintética” ou neodarwinismo, que acrescenta a teoria genética à seleção natural de Darwin; a teoria do equilíbrio pontuado, de S. J. Gould etc.
Pois bem, com relação às teorias da evolução, especialmente o darwinismo, a reação da hierarquia da Igreja e do magistério foi caminhando da hostilidade aberta à sua consideração como hipótese plausível, séria, tão digna de pesquisa e reflexão profunda quanto a hipótese oposta, o criacionismo.
Foram significativas as palavras de João Paulo II: “Novos conhecimentos conduzem a não considerar a teoria da evolução como uma mera hipótese” (palavras de seu discurso à Academia Pontifícia das Ciências, na sessão plenária de 22 a 26 de outubro de 1996, dedicada a examinar precisamente “A origem e primeira evolução da vida”). Esta é uma precisão significativa, pois não se trata de uma mera hipótese, e sim de uma teoria científica. Assim, devido a que, na forma como são abordadas estas teorias, parecem opor-se ao relato bíblico da criação, a reflexão teológica e o magistério da Igreja aprofundaram na questão.
Precisamente o Sínodo de Colônia (1860) afirma que “vai contra a Sagrada Escritura e a fé a opinião dos que se atrevem a afirmar que o homem deriva, enquanto corpo, de uma natureza imperfeita por meio de uma transformação espontânea”.
A encíclica Humani Generis, promulgada por Pio XII em 1950, representa um passo altamente significativo, pois afirma que a Igreja não se opõe à evolução enquanto busca da origem do corpo humano em matéria viva pré-existente, e considera a evolução como uma hipótese possível, ainda que com certas reservas e sugerindo duas premissas metodológicas: 1) Que não se adotasse o evolucionismo como se se tratasse de uma doutrina certa e demonstrada; 2) Que não se discutisse esta questão como se se pudesse prescindir da Revelação com relação às questões que a teoria da evolução pode gerar.
A postura atual do Magistério da Igreja e, por conseguinte, da teologia católica, é um diálogo saudável com a ciência contemporânea, para enriquecer-se de suas válidas contribuições, como indicou João Paulo II em sua carta dirigida ao Pe. Coyne, diretor da Specola Vaticana, por ocasião do terceiro centenário da publicação do livro “Philosophiae Naturalis Principia Mathematica”, de Isaac Newton.
Por isso, convém levar em consideração que a atitude atual do magistério da Igreja é uma posição prudente e ao mesmo tempo aberta, já que evita tanto a adesão cega como a oposição indiscriminada das novas teorias científicas, optando pelo diálogo sereno.
Parece significativo o que comenta o filósofo e teólogo Rafael Pascual, quem guiará as reflexões que seguem, ao resumir o ensinamento do magistério da Igreja.
Segundo Pascual, o magistério da Igreja em si não se opõe à evolução como teoria científica. Por um lado, pede aos cientistas que pesquisem tudo o que constitui seu âmbito específico. Mas, por outro, diante das ideologias que estão por trás de algumas versões do evolucionismo, esclarece alguns pontos fundamentais que é preciso respeitar:
– Não se pode excluir, a priori, a causalidade divina. A ciência não pode nem afirmá-la, nem negá-la.
– O ser humano foi criado à imagem e semelhança de Deus. Deste fato deriva sua dignidade e seu destino eterno.
– Há uma descontinuidade entre o ser humano e outros seres viventes, em virtude da sua alma espiritual, que não pode ser gerada por simples reprodução natural, senão que é criada imediatamente por Deus.
Diante disso, é importante indicar quais são os principais aspectos a serem levados em consideração no diálogo do magistério e da teologia católica com a ciência:
– A verdade não pode contradizer a verdade, ou seja, não pode haver um verdadeiro contraste ou conflito entre uma verdade de fé (ou revelada) e uma verdade de razão (ou seja, natural), porque as duas têm Deus como origem.
– A Bíblia não tem uma finalidade científica, e sim religiosa, razão pela qual não seria correto extrair consequências que possam envolver a ciência, nem com relação à doutrina da origem do universo, nem quanto à origem biológica do homem. É preciso fazer, portanto, uma correta exegese dos textos bíblicos, como indica claramente a Pontifícia Comissão Bíblica, em “A interpretação da Bíblia na Igreja” (1993).
– Para a Igreja, não há, em princípio, incompatibilidade entre a verdade da criação e a teoria científica da evolução. Deus poderia ter criado um mundo em evolução, o que, em si, não elimina nada da causalidade divina, pelo contrário: pode enfocá-la melhor quanto à sua riqueza e virtualidade.
– Sobre a questão da origem do ser humano, seria possível admitir um processo evolutivo com relação à sua corporeidade, mas, no caso da alma, pelo fato de ser espiritual, requer-se uma ação criadora direta por parte de Deus, já que o espiritual não pode ser originado por algo que não seja espiritual. Entre matéria e espírito, há descontinuidade. O espírito não pode fluir ou emergir da matéria, como afirmou um pensador. Portanto, no ser humano, há descontinuidade com relação aos outros seres vivos, um "salto ontológico”.
– Por último, e aqui nos encontramos diante do ponto central: o fato de ser criado e amado imediatamente por Deus é a única coisa que pode justificar, em última instância, a dignidade do ser humano. De fato, o homem não é resultado da simples casualidade ou de uma fatalidade cega, e sim fruto de um desígnio divino. O ser humano foi criado à imagem e semelhança de Deus, e mais ainda, está chamado a uma relação de comunhão com Deus. Seu destino é eterno e, por isso, não está simplesmente sujeito às leis deste mundo que passa. O ser humano é a única criatura que Deus quis para si mesmo, é fim em si, e não pode ser tratado como meio para alcançar nenhum outro fim, por mais nobre que possa ser ou parecer.
Conclusão: um longo caminho foi percorrido entre o magistério da Igreja e o conhecimento científico, especialmente a propósito da evolução: da hostilidade, da incompreensão e da rejeição a um diálogo fecundo, em um ambiente de respeito mútuo e colaboração, na busca comum da verdade e do entendimento da origem do homem.

sábado, 1 de abril de 2017

FELIZ ANIVERSÁRIO!

Por Renata Cibele Lima
Este é o seu dia!
Um momento especial dentre todos os outros que passou até o dia de hoje!
Bata palmas para você mesmo! Você é um VENCEDOR! Chegou até aqui, não é mesmo? Todo caminho restante o aguarda para percorrê-lo feliz e consciente de sua maior missão: viver hoje!
Que tal começar o dia fazendo o melhor que é capaz?
Se for um dia normal de trabalho ou estudo, vá e faça o que tem de fazer! Depois, quando sobrar um tempo e se tiver vontade, faça algo por você!
Se for um final de semana, melhor ainda! Tem mais tempo para colocar sua imaginação para funcionar e criar uma bela comemoração! E pode ser também que resolva não fazer nada! Pelo menos hoje!
Você tem toda a liberdade de escolher o que te dá prazer. Afinal, este é o seu dia!
Tenha um olhar gentil com você mesmo e aceite ser feliz ao seu modo! Pode ser que ache que tem direito a pouco ou que muito é querer demais! Mas, “desencane”! Só você sabe o quanto e o que o fará feliz! Você escolhe a própria felicidade!
Agora solte também essas ideias de que todo ano é igual! Que fazer “anos” é “soprar velhinhas!” e ou “ficar mais velhinho!”
Deixe a vida começar de novo! É vida nova agora! Idade nova e uma nova pessoa aí dentro e fora! Mais experiente e mais “jovem” emocionalmente! Afinal, quanto mais idade menos “drama” e um melhor fluir na vida.
Vá e pegue a maior onda, sem o estresse da juventude! Você tem toda a bagagem de experiências de vida para saber que as coisas vão se desenrolando quando damos corda suficiente e de boa qualidade!
Pegue a onda e solte as cordas! Não há limites quando atingimos a confiança na vida!
Quando você nasceu era o dia e o mês de hoje! Imagina a ternura acalentada pelo útero da mãe Terra e terrena a sua espera!
Agora existe VOCÊ!
Pegue o espelho da sua vida e admire o quanto tem feito até aqui! Você fez o que acreditava ser o melhor!
Vire as páginas velhas do ontem e esteja disposto a escrever nos próximos meses uma nova história a partir deste “renascer” de hoje: dia do seu aniversário! Um marco da esperança infinita de ser o que é a partir desta data querida!
Parabéns! Hoje é o dia para o bem! O seu bem!

sábado, 25 de março de 2017

O DIREITO DE ARREPENDIMENTO OU DESISTÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Por Roberto Kitagawa
Trechos desse artigo, o qual escrevi há algum tempo, foram citados em uma sentença do Excelentíssimo Magistrado, Dr. Maurício José Nogueira, da 8ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto - SP, Processo 1011446-2014.8.26.0576.
Diz o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:
“O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”
Da leitura do citado dispositivo, à primeira vista entendemos que, realizando “qualquer negócio” (contratação) fora do estabelecimento comercial, o consumidor terá o direito de arrependimento no prazo de 07 dias contados da assinatura do contrato ou recebimento do produto ou serviço.
Realmente do texto frio da lei chegamos a tal conclusão, porém quando analisamos um dispositivo legal, devemos sempre considerar qual foi a intenção do legislador quando o elaborou. Neste caso, da simples leitura do artigo e seu parágrafo único, visualizamos que ele é bem didático no que diz respeito a sua redação, porém não tão objetivo e claro quanto a sua aplicação dentro de cada caso concreto, ou seja, ele é muito genérico considerando a sua importância dentro das relações de consumo.
Talvez quando da sua elaboração e vigência a partir de 1990 com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11.09) o texto atendesse as necessidades das relações de consumo da época, contribuindo corretamente ao fim pretendido, porém hoje, nos parece que tal dispositivo encontra-se um tanto defasado para realidade atual.
A intenção do legislador no caso, foi dar ao consumidor que não teve “acesso ilimitado” ao produto ou serviço no ato da contratação, um prazo para reflexão, a fim de decidir se o negócio realizado era realmente o esperado, e se atende as suas expectativas e necessidades, ou ainda para verificação de eventual vicio que inviabilize a sua utilização.
Para uma melhor visualização do que seria “acesso ilimitado”, vamos exemplificar, através de uma hipótese envolvendo um produto. Imaginemos um consumidor que adquire um televisor de última geração através de um site de vendas (seja direto do fabricante, comerciante ou intermediário), e ao receber o produto verifica que o mesmo não atende suas necessidades. Suponhamos que o televisor não possua uma função pretendida a qual acreditou ter quando da aquisição, certamente acionaria o dispositivo previsto no artigo 49, pretendendo a desistência da compra no prazo de 07 dias do recebimento do produto. O fornecedor em sua defesa argumentaria que descreveu todas as funções no seu site de vendas, dando “acesso ilimitado” as especificações do produto adquirido, não fazendo jus o consumidor ao direito de arrependimento.
Surge neste momento, do exemplo mais simples possível, uma questão, quem estaria certo? Se analisarmos o texto frio da lei, certamente o consumidor faria jus ao direito de arrependimento pois adquiriu o produto “fora do estabelecimento comercial” como prevê a lei, e o exerceu dentro do prazo legal. Por outro lado, se considerarmos a intenção do legislador no que se refere à finalidade do dispositivo, e o fornecedor comprovasse que realmente deu “acesso ilimitado” as especificações técnicas do televisor, não faria sentido o cancelamento da compra, por algo que o consumidor tinha conhecimento.
É certo que outros defenderiam o consumidor, argumentando, por exemplo, o “risco do negócio”, o que deve certamente ser suportando pelo fornecedor, o qual já deveria prever a possibilidade de desistências, trabalhando com uma margem para isso, não havendo, portanto, necessidade daquele justificar o porquê do seu arrependimento desde que tenha contratado fora do estabelecimento comercial e se arrependa no prazo de 07 dias, conforme previsão legal. Não nos parece o correto apenas esse argumento, devendo haver uma análise caso a caso, porém fica a DICA prática (talvez não ética) ao consumidor, que inserido em um caso similar ao do nosso primeiro exemplo, quando solicitar a desistência, pense bem em qual motivo vai sustentar o seu pedido, ou sendo mais prudente, não de justificativas, se amparando somente no texto frio da lei, para evitar possíveis complicações futuras no caso de uma negativa do fornecedor, o que pela nossa experiência não é muito difícil.
Citaremos um segundo exemplo para uma melhor visualização da questão de desistência da compra de um produto, o qual salvo engano, li certa vez em uma edição da REVISTA DO ADVOGADO da AASP (Associação do Advogados de São Paulo), especial sobre Direito do Consumidor. Naquela publicação o autor ressaltava a hipótese da compra de um CD musical de um conjunto qualquer, também através de um site de vendas, no qual o fornecedor disponibiliza ao cliente internauta, a digitalização (scanner) completa do encarte, com direito a ampliação para visualização das letras, fotos, ficha técnica, etc., bem como o “streaming” que seria o áudio de todas as músicas na integra para degustação, obviamente com direitos autorais protegidos. Ora, nesta hipótese, o consumidor teve claramente “acesso ilimitado” ao produto, sabia exatamente o que estava adquirindo, portanto, mesmo tendo comprado “fora do estabelecimento comercial”, entendemos que jamais poderia se arrepender no prazo de 07 dias, salvo na hipótese de vicio do produto, como uma faixa pulando, ou encarte rasgado, por exemplo, sendo necessária também, a verificação da impossibilidade de substituição do item. O Código de Defesa do Consumidor visa EQUILIBRAR e HARMONIZAR (artigo 4º inciso III do Código de Defesa do Consumidor) as relações de consumo, e autorizando uma desistência no caso do exemplo, seria penalizar por demais o fornecedor, o qual cumpriu as exigências da lei prestando informações claras e precisas ao consumidor (artigo 6º inciso IV do Código de Defesa do Consumidor). Oportuno lembrar ainda, que no caso de um CD musical, estamos falando de uma mídia, que nos dias de hoje é muito fácil de ser copiada. O fornecedor poderia em determinado caso, alegar má-fé do consumidor, dizendo, por exemplo, que o conteúdo da mídia foi copiado, e posteriormente a mesma foi riscada, porém as relações de consumo são baseadas na boa-fé entre as partes, sendo esta uma alegação pesada e que deverá ser comprovada, lembrando que não estaríamos mais falando na hipótese do artigo 49 e sim de vício do produto.
Avançando, discorreremos um exemplo relacionado à aquisição de um serviço, o qual inclusive foi popularizado, e é muito utilizado nos dias atuais. Trata-se da compra de passagem aérea via site da própria companhia de aviação ou de intermediário como muito se vincula hoje na mídia impressa e televisiva. Quando se adquiri um bilhete deste tipo por meio virtual, considerando o previsto do artigo 49 ora em discussão, o consumidor no prazo de 07 dias da compra poderia solicitar o cancelamento sem ônus. Mas vejamos, quando o consumidor adquiri uma passagem, ele escolhe o destino, o dia do voo, o horário de partida e/ou retorno, o local do embarque, e até mesmo o seu assento e disposição dentro da aeronave. Deste prisma, concluímos que o consumidor tinha total conhecimento do serviço que estava adquirindo, ou seja, lhe foi dado “acesso ilimitado”, portanto a sua desistência poderia até ocorrer, desde que sofra com as penalidades contratuais de tal arrependimento, não lhe sendo devolvido toda a quantia despendida caso já tivesse adiantado o pagamento.
Nos vemos diante do mesmo dilema, quem estaria certo? Através desta hipótese nota-se claramente que não podemos nos ater somente ao que diz o texto frio do artigo, e sim interpreta-lo de acordo com os preceitos que norteiam o Código de Defesa do Consumidor, sob pena de desequilíbrio. Em que pese o consumidor ter adquirido de forma consciente o bilhete conforme acima exposto, é necessário averiguar se o fornecedor terá ou não prejuízo considerável em razão do arrependimento. Imaginemos que a passagem tem o voo marcado para aproximadamente 06 meses, pergunta-se, qual o prejuízo da companhia aérea, em uma desistência no prazo de 07 dias? Praticamente zero, pois haveria mais do que tempo hábil para sua comercialização, diferentemente de uma passagem marcada para o dia seguinte a compra, a qual dificilmente seria vendida em cima da hora.
Importante ressaltar que hoje existem sites que fazem a intermediação da venda das passagens aéreas, e, portanto, são “comissionadas” pelas vendas. Esta é uma das argumentações das companhias aéreas na hora de cobrar proporcionalmente o consumidor pela desistência, sob o argumento que independentemente da data do voo, já teriam arcado com a “comissão” do intermediário, gerando prejuízo. Tal argumentação não deve prosperar, pois é neste ponto que temos o chamado “risco do negócio” já citado mais acima, cabendo à empresa se resguardar com relação ao número de arrependimentos que podem ocorrer, e que certamente ocorrem.
Retornando para o prisma do texto frio do artigo 49, a lei garante ao consumidor um período de “reflexão” (prazo de 07 dias), portanto supondo que este adquira uma passagem aérea via site hoje, para embarcar no dia seguinte, e numa hipótese bem remota, no mesmo dia da compra seja presentado com um bilhete idêntico por um amigo, porque não poderia exercer o arrependimento sem suportar nenhum ônus? Faz-se prudente a análise caso a caso para enquadramento no dispositivo.
Como último exemplo para melhor ilustração do enquadramento do artigo 49, apresentaremos um caso peculiar, que podemos entender até como uma mescla entre produto e serviço. A hipótese refere-se a um serviço bancário, que seria a utilização do internet banking para contratação de um produto do banco, um empréstimo pessoal (CDC – Crédito Direto ao Consumidor). Na referida contratação o consumidor se utiliza de um espaço virtual do banco para acessar sua própria conta e realizar a tomada de um empréstimo, o qual lhe será creditado imediatamente se devidamente aprovado. No ato desta contratação, suponhamos que o fornecedor (banco) disponibilize todas as informações necessárias ao consumidor (correntista), tais como seu limite disponível para liberação, taxa de juros mensal e anual, valor das parcelas, datas de vencimentos, encargos pelo atraso etc., ou seja, todo o C.E.T (Custo Efetivo Total) conforme exige a lei. Contratando o empréstimo e sendo o valor imediatamente liberado em conta, o consumidor não poderia no dia seguinte, simplesmente solicitar o cancelamento daquele contrato, devolvendo a quantia liberada sem qualquer ônus. Com todas as informações prestadas (acesso ilimitado), supõe-se que ele tinha plena consciência do que estava contratando, com amplas informações sobre a transação. É claro que se devolvesse os valores no dia seguinte teria o desconto proporcional dos juros pela quitação antecipada (artigo 52 parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor).
Retornando a análise seca do texto do dispositivo, imaginemos que esse consumidor tenha contratado o empréstimo em razão de uma questão de urgência, como a necessidade de pagar um tratamento médico a um familiar em estado grave de saúde. Suponhamos que no mesmo dia da contratação ele receba uma oferta de um amigo lhe oferecendo a quantia pretendida para o tratamento a título de empréstimo sem juros, ou novamente cogitando uma hipótese remota, ele ganhe um prêmio da loteria. Porque este consumidor não poderia se beneficiar do artigo 49, se este lhe faculta o prazo de reflexão de 07 dias? Vejamos que temos duas hipóteses bem distintas, um empréstimo embora consciente por necessidade e outro empréstimo consciente, porém sem a urgência daquele.
Analisando os exemplos trazidos à baila, resta claro que o texto do dispositivo referente ao artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor está defasado face a realidade atual. Temos conhecimento que hoje tramita no Senado Federal, três PLS (Projeto de Lei do Senado) que tratam da alteração de dispositivos da Lei 8.078/1990, sendo estes, PLS 283/2012 que trata da disciplina do crédito ao consumidor e o superendividamento; PLS 282/2012 que trata das ações coletivas e PLS 281/2012 que dispõe sobre o comércio eletrônico.
A proposta INICIAL de alteração do artigo 49 encontra-se inserido no PLS 281/2012, e apresentava o seguinte texto:
“Artigo 49. No fornecimento a distância, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar da aceitação da oferta ou do recebimento ou disponibilidade do produto ou serviço.
Parágrafo 1º Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores pagos a qualquer título durante o prazo de reflexão deverão ser imediatamente devolvidos, monetariamente atualizados.
Parágrafo 2º Na hipótese de exercício do direito de arrependimento ou de fraude, o fornecedor do produto ou serviço, a instituição financeira e a administradora do cartão de crédito são solidariamente responsáveis por:
I – estornar imediatamente o valor;
II – efetivar o estorno na próxima fatura, caso o valor já tenha sido total ou parcialmente pago no momento da manifestação do arrependimento.
Parágrafo 3º Em caso de inobservância do disposto do parágrafo 2º deste artigo, o valor será devolvido em dobro.
Parágrafo 4º O fornecedor deve manter disponível de forma clara e ostensiva a informação sobre o meio de comunicação hábil para exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.
Parágrafo 5º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação individualizada e automática do recebimento da manifestação de arrependimento.
Parágrafo 6º É obrigação do fornecedor:
I – manter disponível serviço de atendimento por telefone ou meio eletrônico, que possibilite ao consumidor enviar e receber comunicações, inclusive notificações, pedido de informação, reclamação e demais informações necessárias à efetiva proteção dos seus direitos;
II – confirmar imediatamente o recebimento de comunicações enviadas ou recebidas, utilizando o mesmo meio empregado pelo consumidor e outros que devam razoavelmente serem empregados.
Parágrafo 7º O descumprimento dos deveres do fornecedor previstos neste artigo enseja a aplicação pelo Poder Judiciário de multa civil em valor suficiente para inibir novas violações, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis e da indenização por perdas e danos ocasionados aos consumidores.”
O FÓRUM DOS PROCONS PAULISTAS (Campinas, Ilha Solteira, Itú, Rio Claro, São Caetano do Sul, Sorocaba, Suzano, Valinhos e Vinhedo) através de uma comissão provisória de representação, manifestou-se quanto aos textos iniciais dos Projetos de Lei do Senado, apresentando sugestões para análise e discussão.
Por exemplo, em relação ao parágrafo 1º constante da PLS 281/2012 foi sugerido o acréscimo da frase “..., no prazo máximo de 05 dias úteis.”. Entendemos valida a fixação do prazo, porém com algumas ressalvas. Na hipótese do consumidor ter efetivado o pagamento total ou parcial via depósito ou boleto bancário, seria fácil o fornecedor efetuar o ressarcimento atualizado no prazo especificado, porém quando o pagamento é efetivado via cartão de credito e ainda de forma parcelada, o panorama é mais complicado, como explicaremos mais a frente.
Antes de mais nada, vale destacar também que a comissão do FÓRUM DOS PROCONS PAULISTAS sugeriu a inserção de um parágrafo com a seguinte disposição:
“Parágrafo 8º Na hipótese, ainda, do parágrafo 2º, sem prejuízo do previsto no parágrafo 3º, pode o consumidor realizar o pagamento da fatura de seu cartão de crédito deduzindo o valor correspondente à aquisição de que se arrependeu de forma satisfatória e no prazo legal, sem qualquer ônus para o consumidor, não incidindo multa, juros, correção monetária ou encargos de financiamento pelo pagamento da fatura em valor menor do que o seu total.”
Nota-se que além da figura do fornecedor comerciante, temos a figura da instituição financeira, portanto se a compra foi realizada por meio de cartão de crédito, o estorno dependerá de outros fatores, tais como a data de fechamento da fatura do cartão. Acreditamos que o prazo de 05 dias úteis sugerido pela comissão do fórum, seria para que o fornecedor solicite junto à administradora do cartão o estorno, o qual se daria na fatura seguinte dependendo de fatores como a pouco explicitado. Com relação à determinação contida na proposta do parágrafo 8º, entendemos que o abatimento do valor referente ao produto e/ou serviço objeto do arrependimento, gerará para administradora do cartão em determinadas hipóteses, dificuldade pratica para efetivação do estorno solicitado pelo comerciante. Além disso, teremos outros problemas na hipótese do consumidor optar por fazer o pagamento entre o mínimo e o total da fatura, já que para tanto, deverá elaborar o cálculo para saber o proporcional a pagar. Sabemos bem que este tramite não é tão simples na prática, considerando as diferentes classes de consumidores. Já testemunhamos, por exemplo, muitos que mal sabiam analisar a sua fatura, quanto mais ter noções de proporção.
Pesquisando junto ao site do Senado Federal (http://www.senado.gov.br), verificamos algumas Emendas propostas para o PLS 281/2012, mais especificamente as protocolizadas em 05/02/2013 pelo Senador Antônio Carlos Rodrigues. Em duas delas, identificamos alterações referentes ao artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Propôs o Ilustre Senador no corpo das emendas as seguintes mudanças:
“Parágrafo 10. O direito de arrependimento não é aplicável para a contratação dos seguintes produtos ou serviços, salvo acordo em contrário:
I – serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes do prazo fixado no caput do artigo 49;
II – gêneros alimentícios;
III – produtos personalizados, confeccionados de acordo com as especificações do consumidor;
IV – jornais, revistas e livros, com exceção dos contratos de assinatura para o envio dessas publicações;
V – mídias com gravações de áudio, vídeo e softwares a que o consumidor já tenha retirado o selo de garantia de inviolabilidade;
VI - contratos celebrados em hasta pública;
VII – bilhetes aéreos.
Exercido o direito de arrependimento o consumidor deverá conservar os bens, de modo a restituí-los ao fornecedor, no prazo de até quinze dias do seu recebimento, preservando as características e o funcionamento deles, sendo responsável pela depreciação decorrente do seu uso inadequado.
Parágrafo 11. O custo para devolução dos bens, decorrente do exercício do direito de arrependimento, deverá ser suportado pelo consumidor, salvo acordo em contrário.”
Com todo respeito ao Ilustre Senador e seu colaborador, o Douto advogado Alexandre Junqueira Gomide, Especialista e Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa com a tese “Direito de Arrependimento nos Contratos de Consumo”, alguns tópicos das emendas propostas não são tão sólidas, geram duvidas, e ousamos dizer que algumas ferem o direito de arrependimento dos consumidores em benefício dos fornecedores.
Baseando-se em exemplo citado mais acima, entendemos que o inciso VII do parágrafo 10, não poderia constar do rol de excludentes do direito de arrependimento. No caso da aquisição de bilhetes aéreos o Ilustre Senador diz que não há qualquer desvantagem ao consumidor, pois inexiste qualquer elemento surpresa na compra, e acrescenta ainda que as normas do direito aeronáutico permitem que a companhias descontem um percentual do valor pago. Ora, concluímos então, que mesmo comprando um bilhete para viajar daqui a 06 meses, não é possível se arrepender no prazo de 07 dias, sob pena de a companhia aérea sofrer prejuízo, e que a legislação aeronáutica sobrepõe-se a Lei Federal 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Pergunto, onde está o equilíbrio e o respeito à hierarquia das leis?
A excludente do inciso III, ou seja, produto personalizado, também não seria compatível com a pretensão do artigo 49. O enquadramento desse inciso se encaixaria no caso da compra da camisa de um clube de futebol, na qual o consumidor solicita a personalização com seu nome e um número de sua escolha. Logicamente com a personalização, seria inviável a venda para outra pessoa, porém o consumidor não teve “acesso ilimitado” ao produto, uma vez que apenas na posse da camisa, tomará conhecimento da qualidade do tecido, sua textura etc.
Por fim, em relação às emendas, o que mais nos chama atenção, é a proposta do parágrafo 11, o qual prevê que o custo pela devolução do bem, deverá ser suportado pelo consumidor, sob o argumento que o direito de arrependimento, embora seja a forma mais eficaz de proteção contratual nos contratos à distância, não pode gerar maiores prejuízos financeiros ao fornecedor. Novamente não conseguimos enxergar o equilíbrio na respeitável justificativa do parlamentar, pois sabemos que na maioria das transações virtuais, o custo do envio do produto é por conta do consumidor, e mesmo na hipótese de arrependimento, a restituição do frete muitas vezes não é efetuada, portanto porque deveria arcar também com o custo pela devolução?
Não sei se foi esta a impressão, mas das excludentes previstas na proposta do parágrafo 10 do artigo 49, notamos a existência de um suposto “lobby” no que diz respeito aos fornecedores de produtos e serviços constantes do rol, tais como companhias aéreas e lojas de produtos esportivos, os quais coincidentemente, oferecem itens muitos populares no Brasil, sendo esses de necessidade e desejo dos consumidores.
Finalizando essa reflexão, podemos concluir que é nítida a relevância do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor para melhor regular e harmonizar as relações de consumo a distância, hoje muito comuns na esfera virtual, a fim de que prevaleça o equilíbrio, pois se o fornecedor tem a necessidade de comercializar o seu produto ou serviço, para lucrar obviamente, mas também aquecer a economia, o consumidor na outra ponta, deve ter resguardado o seu direito de adquirir algo que lhe supra as necessidades pretendidas e atenda a oferta realizada, não ficando refém de empresas, as quais não respeitam o pós venda, já que o arrependimento previsto em lei, muito se relaciona a isso, devendo ter um tratamento condizente. Como já mencionado, o dispositivo objeto deste trabalho, ficou de certa forma ineficaz no tempo, porém graças à ampla militância e aplicação da legislação consumerista hoje, notou-se tal defasagem, e ficamos felizes com adoção de medidas para atualização do texto da lei, o que deve ser acompanhado de perto pelo povo, a fim de que interesses corporativos, como alguns (sem acusar ninguém), que apontamos nesse trabalho, não se sobreponham aos direitos conquistados pelo consumidor.
Roberto Kitagawa - advogado OAB/SP. 219.411

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