sábado, 25 de março de 2017

O DIREITO DE ARREPENDIMENTO OU DESISTÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Por Roberto Kitagawa
Trechos desse artigo, o qual escrevi há algum tempo, foram citados em uma sentença do Excelentíssimo Magistrado, Dr. Maurício José Nogueira, da 8ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto - SP, Processo 1011446-2014.8.26.0576.
Diz o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:
“O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”
Da leitura do citado dispositivo, à primeira vista entendemos que, realizando “qualquer negócio” (contratação) fora do estabelecimento comercial, o consumidor terá o direito de arrependimento no prazo de 07 dias contados da assinatura do contrato ou recebimento do produto ou serviço.
Realmente do texto frio da lei chegamos a tal conclusão, porém quando analisamos um dispositivo legal, devemos sempre considerar qual foi a intenção do legislador quando o elaborou. Neste caso, da simples leitura do artigo e seu parágrafo único, visualizamos que ele é bem didático no que diz respeito a sua redação, porém não tão objetivo e claro quanto a sua aplicação dentro de cada caso concreto, ou seja, ele é muito genérico considerando a sua importância dentro das relações de consumo.
Talvez quando da sua elaboração e vigência a partir de 1990 com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11.09) o texto atendesse as necessidades das relações de consumo da época, contribuindo corretamente ao fim pretendido, porém hoje, nos parece que tal dispositivo encontra-se um tanto defasado para realidade atual.
A intenção do legislador no caso, foi dar ao consumidor que não teve “acesso ilimitado” ao produto ou serviço no ato da contratação, um prazo para reflexão, a fim de decidir se o negócio realizado era realmente o esperado, e se atende as suas expectativas e necessidades, ou ainda para verificação de eventual vicio que inviabilize a sua utilização.
Para uma melhor visualização do que seria “acesso ilimitado”, vamos exemplificar, através de uma hipótese envolvendo um produto. Imaginemos um consumidor que adquire um televisor de última geração através de um site de vendas (seja direto do fabricante, comerciante ou intermediário), e ao receber o produto verifica que o mesmo não atende suas necessidades. Suponhamos que o televisor não possua uma função pretendida a qual acreditou ter quando da aquisição, certamente acionaria o dispositivo previsto no artigo 49, pretendendo a desistência da compra no prazo de 07 dias do recebimento do produto. O fornecedor em sua defesa argumentaria que descreveu todas as funções no seu site de vendas, dando “acesso ilimitado” as especificações do produto adquirido, não fazendo jus o consumidor ao direito de arrependimento.
Surge neste momento, do exemplo mais simples possível, uma questão, quem estaria certo? Se analisarmos o texto frio da lei, certamente o consumidor faria jus ao direito de arrependimento pois adquiriu o produto “fora do estabelecimento comercial” como prevê a lei, e o exerceu dentro do prazo legal. Por outro lado, se considerarmos a intenção do legislador no que se refere à finalidade do dispositivo, e o fornecedor comprovasse que realmente deu “acesso ilimitado” as especificações técnicas do televisor, não faria sentido o cancelamento da compra, por algo que o consumidor tinha conhecimento.
É certo que outros defenderiam o consumidor, argumentando, por exemplo, o “risco do negócio”, o que deve certamente ser suportando pelo fornecedor, o qual já deveria prever a possibilidade de desistências, trabalhando com uma margem para isso, não havendo, portanto, necessidade daquele justificar o porquê do seu arrependimento desde que tenha contratado fora do estabelecimento comercial e se arrependa no prazo de 07 dias, conforme previsão legal. Não nos parece o correto apenas esse argumento, devendo haver uma análise caso a caso, porém fica a DICA prática (talvez não ética) ao consumidor, que inserido em um caso similar ao do nosso primeiro exemplo, quando solicitar a desistência, pense bem em qual motivo vai sustentar o seu pedido, ou sendo mais prudente, não de justificativas, se amparando somente no texto frio da lei, para evitar possíveis complicações futuras no caso de uma negativa do fornecedor, o que pela nossa experiência não é muito difícil.
Citaremos um segundo exemplo para uma melhor visualização da questão de desistência da compra de um produto, o qual salvo engano, li certa vez em uma edição da REVISTA DO ADVOGADO da AASP (Associação do Advogados de São Paulo), especial sobre Direito do Consumidor. Naquela publicação o autor ressaltava a hipótese da compra de um CD musical de um conjunto qualquer, também através de um site de vendas, no qual o fornecedor disponibiliza ao cliente internauta, a digitalização (scanner) completa do encarte, com direito a ampliação para visualização das letras, fotos, ficha técnica, etc., bem como o “streaming” que seria o áudio de todas as músicas na integra para degustação, obviamente com direitos autorais protegidos. Ora, nesta hipótese, o consumidor teve claramente “acesso ilimitado” ao produto, sabia exatamente o que estava adquirindo, portanto, mesmo tendo comprado “fora do estabelecimento comercial”, entendemos que jamais poderia se arrepender no prazo de 07 dias, salvo na hipótese de vicio do produto, como uma faixa pulando, ou encarte rasgado, por exemplo, sendo necessária também, a verificação da impossibilidade de substituição do item. O Código de Defesa do Consumidor visa EQUILIBRAR e HARMONIZAR (artigo 4º inciso III do Código de Defesa do Consumidor) as relações de consumo, e autorizando uma desistência no caso do exemplo, seria penalizar por demais o fornecedor, o qual cumpriu as exigências da lei prestando informações claras e precisas ao consumidor (artigo 6º inciso IV do Código de Defesa do Consumidor). Oportuno lembrar ainda, que no caso de um CD musical, estamos falando de uma mídia, que nos dias de hoje é muito fácil de ser copiada. O fornecedor poderia em determinado caso, alegar má-fé do consumidor, dizendo, por exemplo, que o conteúdo da mídia foi copiado, e posteriormente a mesma foi riscada, porém as relações de consumo são baseadas na boa-fé entre as partes, sendo esta uma alegação pesada e que deverá ser comprovada, lembrando que não estaríamos mais falando na hipótese do artigo 49 e sim de vício do produto.
Avançando, discorreremos um exemplo relacionado à aquisição de um serviço, o qual inclusive foi popularizado, e é muito utilizado nos dias atuais. Trata-se da compra de passagem aérea via site da própria companhia de aviação ou de intermediário como muito se vincula hoje na mídia impressa e televisiva. Quando se adquiri um bilhete deste tipo por meio virtual, considerando o previsto do artigo 49 ora em discussão, o consumidor no prazo de 07 dias da compra poderia solicitar o cancelamento sem ônus. Mas vejamos, quando o consumidor adquiri uma passagem, ele escolhe o destino, o dia do voo, o horário de partida e/ou retorno, o local do embarque, e até mesmo o seu assento e disposição dentro da aeronave. Deste prisma, concluímos que o consumidor tinha total conhecimento do serviço que estava adquirindo, ou seja, lhe foi dado “acesso ilimitado”, portanto a sua desistência poderia até ocorrer, desde que sofra com as penalidades contratuais de tal arrependimento, não lhe sendo devolvido toda a quantia despendida caso já tivesse adiantado o pagamento.
Nos vemos diante do mesmo dilema, quem estaria certo? Através desta hipótese nota-se claramente que não podemos nos ater somente ao que diz o texto frio do artigo, e sim interpreta-lo de acordo com os preceitos que norteiam o Código de Defesa do Consumidor, sob pena de desequilíbrio. Em que pese o consumidor ter adquirido de forma consciente o bilhete conforme acima exposto, é necessário averiguar se o fornecedor terá ou não prejuízo considerável em razão do arrependimento. Imaginemos que a passagem tem o voo marcado para aproximadamente 06 meses, pergunta-se, qual o prejuízo da companhia aérea, em uma desistência no prazo de 07 dias? Praticamente zero, pois haveria mais do que tempo hábil para sua comercialização, diferentemente de uma passagem marcada para o dia seguinte a compra, a qual dificilmente seria vendida em cima da hora.
Importante ressaltar que hoje existem sites que fazem a intermediação da venda das passagens aéreas, e, portanto, são “comissionadas” pelas vendas. Esta é uma das argumentações das companhias aéreas na hora de cobrar proporcionalmente o consumidor pela desistência, sob o argumento que independentemente da data do voo, já teriam arcado com a “comissão” do intermediário, gerando prejuízo. Tal argumentação não deve prosperar, pois é neste ponto que temos o chamado “risco do negócio” já citado mais acima, cabendo à empresa se resguardar com relação ao número de arrependimentos que podem ocorrer, e que certamente ocorrem.
Retornando para o prisma do texto frio do artigo 49, a lei garante ao consumidor um período de “reflexão” (prazo de 07 dias), portanto supondo que este adquira uma passagem aérea via site hoje, para embarcar no dia seguinte, e numa hipótese bem remota, no mesmo dia da compra seja presentado com um bilhete idêntico por um amigo, porque não poderia exercer o arrependimento sem suportar nenhum ônus? Faz-se prudente a análise caso a caso para enquadramento no dispositivo.
Como último exemplo para melhor ilustração do enquadramento do artigo 49, apresentaremos um caso peculiar, que podemos entender até como uma mescla entre produto e serviço. A hipótese refere-se a um serviço bancário, que seria a utilização do internet banking para contratação de um produto do banco, um empréstimo pessoal (CDC – Crédito Direto ao Consumidor). Na referida contratação o consumidor se utiliza de um espaço virtual do banco para acessar sua própria conta e realizar a tomada de um empréstimo, o qual lhe será creditado imediatamente se devidamente aprovado. No ato desta contratação, suponhamos que o fornecedor (banco) disponibilize todas as informações necessárias ao consumidor (correntista), tais como seu limite disponível para liberação, taxa de juros mensal e anual, valor das parcelas, datas de vencimentos, encargos pelo atraso etc., ou seja, todo o C.E.T (Custo Efetivo Total) conforme exige a lei. Contratando o empréstimo e sendo o valor imediatamente liberado em conta, o consumidor não poderia no dia seguinte, simplesmente solicitar o cancelamento daquele contrato, devolvendo a quantia liberada sem qualquer ônus. Com todas as informações prestadas (acesso ilimitado), supõe-se que ele tinha plena consciência do que estava contratando, com amplas informações sobre a transação. É claro que se devolvesse os valores no dia seguinte teria o desconto proporcional dos juros pela quitação antecipada (artigo 52 parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor).
Retornando a análise seca do texto do dispositivo, imaginemos que esse consumidor tenha contratado o empréstimo em razão de uma questão de urgência, como a necessidade de pagar um tratamento médico a um familiar em estado grave de saúde. Suponhamos que no mesmo dia da contratação ele receba uma oferta de um amigo lhe oferecendo a quantia pretendida para o tratamento a título de empréstimo sem juros, ou novamente cogitando uma hipótese remota, ele ganhe um prêmio da loteria. Porque este consumidor não poderia se beneficiar do artigo 49, se este lhe faculta o prazo de reflexão de 07 dias? Vejamos que temos duas hipóteses bem distintas, um empréstimo embora consciente por necessidade e outro empréstimo consciente, porém sem a urgência daquele.
Analisando os exemplos trazidos à baila, resta claro que o texto do dispositivo referente ao artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor está defasado face a realidade atual. Temos conhecimento que hoje tramita no Senado Federal, três PLS (Projeto de Lei do Senado) que tratam da alteração de dispositivos da Lei 8.078/1990, sendo estes, PLS 283/2012 que trata da disciplina do crédito ao consumidor e o superendividamento; PLS 282/2012 que trata das ações coletivas e PLS 281/2012 que dispõe sobre o comércio eletrônico.
A proposta INICIAL de alteração do artigo 49 encontra-se inserido no PLS 281/2012, e apresentava o seguinte texto:
“Artigo 49. No fornecimento a distância, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar da aceitação da oferta ou do recebimento ou disponibilidade do produto ou serviço.
Parágrafo 1º Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores pagos a qualquer título durante o prazo de reflexão deverão ser imediatamente devolvidos, monetariamente atualizados.
Parágrafo 2º Na hipótese de exercício do direito de arrependimento ou de fraude, o fornecedor do produto ou serviço, a instituição financeira e a administradora do cartão de crédito são solidariamente responsáveis por:
I – estornar imediatamente o valor;
II – efetivar o estorno na próxima fatura, caso o valor já tenha sido total ou parcialmente pago no momento da manifestação do arrependimento.
Parágrafo 3º Em caso de inobservância do disposto do parágrafo 2º deste artigo, o valor será devolvido em dobro.
Parágrafo 4º O fornecedor deve manter disponível de forma clara e ostensiva a informação sobre o meio de comunicação hábil para exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.
Parágrafo 5º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação individualizada e automática do recebimento da manifestação de arrependimento.
Parágrafo 6º É obrigação do fornecedor:
I – manter disponível serviço de atendimento por telefone ou meio eletrônico, que possibilite ao consumidor enviar e receber comunicações, inclusive notificações, pedido de informação, reclamação e demais informações necessárias à efetiva proteção dos seus direitos;
II – confirmar imediatamente o recebimento de comunicações enviadas ou recebidas, utilizando o mesmo meio empregado pelo consumidor e outros que devam razoavelmente serem empregados.
Parágrafo 7º O descumprimento dos deveres do fornecedor previstos neste artigo enseja a aplicação pelo Poder Judiciário de multa civil em valor suficiente para inibir novas violações, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis e da indenização por perdas e danos ocasionados aos consumidores.”
O FÓRUM DOS PROCONS PAULISTAS (Campinas, Ilha Solteira, Itú, Rio Claro, São Caetano do Sul, Sorocaba, Suzano, Valinhos e Vinhedo) através de uma comissão provisória de representação, manifestou-se quanto aos textos iniciais dos Projetos de Lei do Senado, apresentando sugestões para análise e discussão.
Por exemplo, em relação ao parágrafo 1º constante da PLS 281/2012 foi sugerido o acréscimo da frase “..., no prazo máximo de 05 dias úteis.”. Entendemos valida a fixação do prazo, porém com algumas ressalvas. Na hipótese do consumidor ter efetivado o pagamento total ou parcial via depósito ou boleto bancário, seria fácil o fornecedor efetuar o ressarcimento atualizado no prazo especificado, porém quando o pagamento é efetivado via cartão de credito e ainda de forma parcelada, o panorama é mais complicado, como explicaremos mais a frente.
Antes de mais nada, vale destacar também que a comissão do FÓRUM DOS PROCONS PAULISTAS sugeriu a inserção de um parágrafo com a seguinte disposição:
“Parágrafo 8º Na hipótese, ainda, do parágrafo 2º, sem prejuízo do previsto no parágrafo 3º, pode o consumidor realizar o pagamento da fatura de seu cartão de crédito deduzindo o valor correspondente à aquisição de que se arrependeu de forma satisfatória e no prazo legal, sem qualquer ônus para o consumidor, não incidindo multa, juros, correção monetária ou encargos de financiamento pelo pagamento da fatura em valor menor do que o seu total.”
Nota-se que além da figura do fornecedor comerciante, temos a figura da instituição financeira, portanto se a compra foi realizada por meio de cartão de crédito, o estorno dependerá de outros fatores, tais como a data de fechamento da fatura do cartão. Acreditamos que o prazo de 05 dias úteis sugerido pela comissão do fórum, seria para que o fornecedor solicite junto à administradora do cartão o estorno, o qual se daria na fatura seguinte dependendo de fatores como a pouco explicitado. Com relação à determinação contida na proposta do parágrafo 8º, entendemos que o abatimento do valor referente ao produto e/ou serviço objeto do arrependimento, gerará para administradora do cartão em determinadas hipóteses, dificuldade pratica para efetivação do estorno solicitado pelo comerciante. Além disso, teremos outros problemas na hipótese do consumidor optar por fazer o pagamento entre o mínimo e o total da fatura, já que para tanto, deverá elaborar o cálculo para saber o proporcional a pagar. Sabemos bem que este tramite não é tão simples na prática, considerando as diferentes classes de consumidores. Já testemunhamos, por exemplo, muitos que mal sabiam analisar a sua fatura, quanto mais ter noções de proporção.
Pesquisando junto ao site do Senado Federal (http://www.senado.gov.br), verificamos algumas Emendas propostas para o PLS 281/2012, mais especificamente as protocolizadas em 05/02/2013 pelo Senador Antônio Carlos Rodrigues. Em duas delas, identificamos alterações referentes ao artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Propôs o Ilustre Senador no corpo das emendas as seguintes mudanças:
“Parágrafo 10. O direito de arrependimento não é aplicável para a contratação dos seguintes produtos ou serviços, salvo acordo em contrário:
I – serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes do prazo fixado no caput do artigo 49;
II – gêneros alimentícios;
III – produtos personalizados, confeccionados de acordo com as especificações do consumidor;
IV – jornais, revistas e livros, com exceção dos contratos de assinatura para o envio dessas publicações;
V – mídias com gravações de áudio, vídeo e softwares a que o consumidor já tenha retirado o selo de garantia de inviolabilidade;
VI - contratos celebrados em hasta pública;
VII – bilhetes aéreos.
Exercido o direito de arrependimento o consumidor deverá conservar os bens, de modo a restituí-los ao fornecedor, no prazo de até quinze dias do seu recebimento, preservando as características e o funcionamento deles, sendo responsável pela depreciação decorrente do seu uso inadequado.
Parágrafo 11. O custo para devolução dos bens, decorrente do exercício do direito de arrependimento, deverá ser suportado pelo consumidor, salvo acordo em contrário.”
Com todo respeito ao Ilustre Senador e seu colaborador, o Douto advogado Alexandre Junqueira Gomide, Especialista e Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa com a tese “Direito de Arrependimento nos Contratos de Consumo”, alguns tópicos das emendas propostas não são tão sólidas, geram duvidas, e ousamos dizer que algumas ferem o direito de arrependimento dos consumidores em benefício dos fornecedores.
Baseando-se em exemplo citado mais acima, entendemos que o inciso VII do parágrafo 10, não poderia constar do rol de excludentes do direito de arrependimento. No caso da aquisição de bilhetes aéreos o Ilustre Senador diz que não há qualquer desvantagem ao consumidor, pois inexiste qualquer elemento surpresa na compra, e acrescenta ainda que as normas do direito aeronáutico permitem que a companhias descontem um percentual do valor pago. Ora, concluímos então, que mesmo comprando um bilhete para viajar daqui a 06 meses, não é possível se arrepender no prazo de 07 dias, sob pena de a companhia aérea sofrer prejuízo, e que a legislação aeronáutica sobrepõe-se a Lei Federal 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Pergunto, onde está o equilíbrio e o respeito à hierarquia das leis?
A excludente do inciso III, ou seja, produto personalizado, também não seria compatível com a pretensão do artigo 49. O enquadramento desse inciso se encaixaria no caso da compra da camisa de um clube de futebol, na qual o consumidor solicita a personalização com seu nome e um número de sua escolha. Logicamente com a personalização, seria inviável a venda para outra pessoa, porém o consumidor não teve “acesso ilimitado” ao produto, uma vez que apenas na posse da camisa, tomará conhecimento da qualidade do tecido, sua textura etc.
Por fim, em relação às emendas, o que mais nos chama atenção, é a proposta do parágrafo 11, o qual prevê que o custo pela devolução do bem, deverá ser suportado pelo consumidor, sob o argumento que o direito de arrependimento, embora seja a forma mais eficaz de proteção contratual nos contratos à distância, não pode gerar maiores prejuízos financeiros ao fornecedor. Novamente não conseguimos enxergar o equilíbrio na respeitável justificativa do parlamentar, pois sabemos que na maioria das transações virtuais, o custo do envio do produto é por conta do consumidor, e mesmo na hipótese de arrependimento, a restituição do frete muitas vezes não é efetuada, portanto porque deveria arcar também com o custo pela devolução?
Não sei se foi esta a impressão, mas das excludentes previstas na proposta do parágrafo 10 do artigo 49, notamos a existência de um suposto “lobby” no que diz respeito aos fornecedores de produtos e serviços constantes do rol, tais como companhias aéreas e lojas de produtos esportivos, os quais coincidentemente, oferecem itens muitos populares no Brasil, sendo esses de necessidade e desejo dos consumidores.
Finalizando essa reflexão, podemos concluir que é nítida a relevância do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor para melhor regular e harmonizar as relações de consumo a distância, hoje muito comuns na esfera virtual, a fim de que prevaleça o equilíbrio, pois se o fornecedor tem a necessidade de comercializar o seu produto ou serviço, para lucrar obviamente, mas também aquecer a economia, o consumidor na outra ponta, deve ter resguardado o seu direito de adquirir algo que lhe supra as necessidades pretendidas e atenda a oferta realizada, não ficando refém de empresas, as quais não respeitam o pós venda, já que o arrependimento previsto em lei, muito se relaciona a isso, devendo ter um tratamento condizente. Como já mencionado, o dispositivo objeto deste trabalho, ficou de certa forma ineficaz no tempo, porém graças à ampla militância e aplicação da legislação consumerista hoje, notou-se tal defasagem, e ficamos felizes com adoção de medidas para atualização do texto da lei, o que deve ser acompanhado de perto pelo povo, a fim de que interesses corporativos, como alguns (sem acusar ninguém), que apontamos nesse trabalho, não se sobreponham aos direitos conquistados pelo consumidor.
Roberto Kitagawa - advogado OAB/SP. 219.411

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